迈向外空采矿国际法律确定性的第一步

　　海牙外空资源治理工作组
　　2015年1月，海牙外空资源治理工作组（以下简称“工作组”）成立。截至2017年12月，它是唯一起草外空资源开发开采国际规则制定的国际平台，致力于实现以外空采矿为主的外空资源开发开采活动的国际法律确定性。
　　工作组是在美国主导方深空工业集团、世界安全基金会支持下成立的，以若干智库、高校联盟为发起人，以国际空间法学会为发起人代表，以荷兰政府为发言人（工作组主席），以荷兰莱顿大学航空航天法研究所为秘书处（负责起草条文、召集会议），以美国私人公司（深空工业、行星资源）为主要推手，主要体现美国私人实体和《月球协定》成员国利益、也试图成为能够体现美国深空探测国家战略利益的半官方国际规则制定平台，工作组成果将对联合国框架内的相关讨论产生重要影响。
　　工作组具体由来自各大洲的智库、高校等研究机构组成，包括荷兰莱顿大学航空航天法研究所、莱顿大学法学院、巴西天主教大学、澳大利亚墨尔本大学、印度尼西亚航空航天法律中心、印度尼西亚帕加珈蓝大学、美国世界安全基金会和南非开普敦大学等。工作组成员及观察员来自联合国等国际组织、国家、航天产业界及学术界和非政府组织。观察员名额暂时不限，有40余人，工作组成员22人。
　　《关于发展外空资源活动国际框架文本草案》
　　工作组成立后，于2015年3月、11月组织了两次电话会议，并且在2016年4月、11月和2017年4月、9月组织了一系列面对面会议。最终形成了《关于外空资源活动国际框架文本草案》（以下简称“草案”），共计19个方面，共30个条文。
　　19个方面分别是：
　　1）目标；
　　2）关键术语概念；
　　3）范围；
　　4）原则；
　　5）外空资源活动的国际责任及外空产品的管辖权；
　　6）外空资源的享用机会；
　　7）外空资源利用；
　　8）充分顾及所有国家和全人类的利益；
　　9）避免外空资源活动导致有害影响；
　　10）有关外空资源活动的技术标准、预先审核和安全区域；
　　11）外空资源活动有害影响的监测和补偿；
　　12）外空资源利用的利益分享；
　　13）登记与信息共享；
　　14）危急情况的救助；
　　15）外空资源活动至损的损害赔偿责任；
　　16）关于外空资源活动的参观；
　　17）制度性安排；
　　18）争议解决；
　　19）监督与审查。
　　经过激烈讨论，原案文中的敏感事项已经删除或削弱，主要争议和重点内容包括：
　　框架条文的属性；
　　外空资源专属权及国内立法的国际合法性；
　　外空资源财产权的国际认可；
　　枯竭型开采的合法性；
　　外空资源活动安全区的建立；
　　利益共享；
　　条文整体原则。
　　经过多轮讨论，目前的《草案》对于促进外空采矿活动、推动国际社会制定相关规则具有积极意义，发展中国家和其他航天大国的利益都得到了一定体现。工作组要求成员在2018年1月份之前对该成果进行最终意见反馈。鉴于工作组计划于2018年4月开始第二轮草案的谈判制定工作，因此在2018年4月的联合国外空委法律小组委员会届会上，由荷兰代表团正式将现阶段成果提交给法律小组的可能性不大，但有可能由世界安全基金会以观察员身份向大会报告并介绍该草案内容，将其作为法律小组考虑制定外空资源开发开采国际规则的参考。

　　一、框架条文的属性
　　关于工作组预期成果的定性，在2017年9月工作组第一轮工作最后一次会议前一直没有明确。起初使用的“国际法律框架”一词除了在整个工作成果的名称中，在文中也被广泛使用。如果望文生义，工作组的目的是制定一个具有法律约束力的国际文件。然而，作为一个半官方的国际平台，工作组并没有得到联合国或相关国家的授权。
　　2016年11月的会议上，笔者针对工作成果属性的模糊提出质疑：工作组是虚拟未来国际规则制定主体的身份，制定一个规则草案，还是仅向为未来规则的制定主体提供建议？这些规则是致力于形成法律约束力的文件，还是不具有法律约束力的行为准则或其他“软法”文件？如果案文本身致力于发展成具有法律约束力的文件，那么有些案文的提法就存在逻辑问题。例如在“原则部分”，案文称“国际法律框架应当与国际法保持一致”，如果法律框架本身是有国际法效力的，那又何谈与国际法保持一致？何况新法可以优于旧法，新法可能与旧法是不一致的。
　　笔者提出，工作组制定的应当是供未来规则制定主体参考的国际软法规则框架。但工作组主席（荷兰外交官）仍坚持使用“国际法律框架”。工作成果的定性直接关系到成果的位阶、影响力及政治敏感性。显然，作为工作组主席，荷兰外交官希望最终成果的政治影响能够最大化，这与荷兰一直自视为“国际法及国际规则之故乡”的情结和一贯做法是分不开的。
　　在2017年9月结束的最后一次工作组会议上，世界安全基金会和深空工业的代表就同一问题提出质疑，最终文本中将“国际法律框架”修改为“国际框架”。这对减少工作组成果可能面临的质疑和国际政治压力、从而更易被接受，具有积极意义。
　　二、外空资源的专属性问题及国内立法的国际合法性
　　2016年版的案文（以下简称“原案文”）规定国家可以赋予发现和获取外空资源的空间活动主体排他性的财产权利：“国际法律框架应允许国家赋予发现或获取了特定天体或其部分的外空资源的空间操作者以排他性权利，该权利经国际登记而在一定期限内有效”。
　　这显然与美国2015年《外空资源探索和利用法》相呼应，该法规定“本章中参与小行星资源或外空资源商业获取的美国公民，根据可适用的法律，包括美国的国际义务，对所获得的任何小行星资源或外空资源享有权利，包括占有、拥有、运输、使用和出售小行星资源或外空资源”。
　　原案文第六条赋予了美国和以后其他国家类似国内立法的国际合法性，同时扩大了排他性权利的范围，从“获取”扩大为“发现和获取”。这代表了美国私人实体的利益诉求，在采矿计划得到国内法律确定性的同时，获得了国际法的确定性，为美国完善落实其法律规定、采取具体举措支持私人行星采矿扫清了国际法律政治障碍。
　　可这正是国际社会，尤其是联合国外空委法律小组委员会会议上争议的焦点：私人对其开采（获取）的外空资源能否拥有排他性的财产权利？
　　因此，笔者在会上提出，原案文第六条的表述会极大影响工作组成果的整体可接受性。此外，该规定相当于制定新的国际法，但如前所述，工作组对条文草案的性质一直模棱两可。因此笔者建议，将“排他权”修改为“优先权”，考虑如下：
　　第一，从法经济学角度（注：法经济学，又叫＂法律的经济分析＂、＂法律与经济学＂，是一种从经济学角度研究法学问题的学说）及中立立场来看，能产生正确激励的规则才是好规则。没有权利保障或承诺，需要大量投入的行星采矿活动是不可能有序健康发展的，不论主体是国家还是私人。
　　第二，任何有采矿潜力或诉求的国家，包括中国，对于其未来开采的空间资源必定是有权利诉求的。直接规定为“排他权”，极易引发法律政治争议，而“优先权”既包含了权利承诺，同时又为后续的国际法律政治争议预留了相互妥协的空间。
　　笔者的建议引发了激烈争论，私人实体代表起初不同意该修改方案，但主席采纳了笔者的建议，并获得全体同意。主席国荷兰毕竟是《月球协定》的成员国，排他性财产权与其对《月球协定》的理解还是有出入的。但实际上，无论是《外空条约》还是《月球协定》，如果将“不得据为己有”解释为仅适用于“原位资源”，则可以得到与美国私人实体利益诉求一致的结果，即将其“开采”的资源（一经开采即从“原位资源”剥离）据为己有是合法的。换言之，笔者认为，对其开采所得的外空资源享有排他性权利，只是“据为己有”的法律含义之一，“据为己有”也可以体现为“非排他性”的优先权，例如合理使用权、占有权等。毕竟“占有”与具有排他性的物权具有不同的法律含义。
　　此外，笔者还建议将“寻找和获取（外空资源）”改为“寻找和/或获取”。一方面考虑到寻找和勘探矿源同样需要巨额投入，即便同一主体没有开展采矿行为，但权利上的诉求也应当得到满足。另一方面，考虑到我国现有实力，很可能初期阶段的投入主要是“寻找勘探”，上述建议的目的是为给予“寻找勘探”主体一定的权利保障提供国际规则支持。
　　三、外空资源财产权的国际认可
　　原案文第七条的规定比第六条更进一步，不但要求国际社会承认此类国内立法的合法性，同时还要国际社会直接承认该国内法规定的空间活动主体对空间资源及其空间产品的财产权：
　　“国际法律框架应使空间活动主体针对其开采的外空资源和相关外空产品（“外空产品”是笔者在会上建议新加的概念，是指部分或全部由外空自然资源组成的物体，用以区别空间物体）获得国际认可的财产权”。
　　笔者提出，是否承认此种财产权，属于一国的立法主权范畴。既然本工作组不是致力于制定新的国际规则，那么这种规定目前不能反映各国的同一立场，会带来巨大争议。笔者的建议再次引发争议，工作组主席提出，如果不支持行星采矿，就没有资格加入工作组。而墨西哥、南非代表则支持笔者观点。最终工作组同意将案文修改为国家间可以通过相互认可承认有关“对开采的空间资源的权利”。
　　修改后的案文表明：第一，国家可以通过立法赋予私人此类财产权；第二，这种国内法赋予的权利不能顺理成章地得到国际社会的认可，而是在国家间彼此接受同意的基础上得到国际认可。
　　修改后案文：“国际法律框架应使空间活动主体能够合法获取其开采的外空资源和相关外空产品的财产权，国家间可以通过互相认可来承认此种财产权。”
　　四、枯竭型开采的合法性问题
　　原案文第七条还明确肯定了对行星（小行星、彗星）进行枯竭型开采的合法性。笔者提出，开发利用原位资源尚能找到一定的法律依据，但枯竭型开采很难辩称为没有违反外空条约的“不得据为己有”原则。
　　枯竭型开采的合法性显然只有通过国际社会的一致认可才能获得其法律确定性，否则将存在重大的国际法律政治隐患。该条文最终被删除。
　　五、外空资源活动安全区的建立问题
　　原案文第八条赋予了在天体上建立外空资源活动安全区的合法性。安全区不得损害他人自由进入外空的权利，该条文没有明确安全区具体的权利义务内容。
　　笔者提出，安全区从操作层面来讲也许是必要的，但是其存在违反外空条约不得据为己有原则的嫌疑。新案文修改后强调了遵守外空条约不得据为己有原则的重要性，同时明确了安全区的法律含义，即“在特定时间内，禁止他人进入”。中国计划在月球建立科考站，安全区的规定有利于维护和扩大中方利益。但长远来看，安全区的规定仍有“圈地”、“划分势力范围”乃至一定的殖民色彩。
　　六、利益共享问题
　　适当的利益共享机制是建立外空资源开发开采国际机制的核心内容，是其获得政治一致性的关键。原案文第十条没有就利益共享的具体机制进行阐述，因为私人实体与发展中国家的利益诉求差异较大，前者试图将共享范围缩减至最小，而发展中国家试图将其扩展到最大。最终协调的利益共享形式包括但不限于：
　　①空间科技和应用发展；
　　②有兴趣国家“相关的”和“适当的”能力发展；
　　③教育和培训的合作；
　　④鼓励合资；
　　⑤相互同意基础上的国家间技术技能交流交换；
　　⑥建立国际基金。
　　新案文中提到的这些具体建议具有可操作性，既可以作为我方日后开展国际合作的借鉴，也为国际社会探讨外空自然资源开发开采的利益共享机制提供了很好的范本。
　　七、条文整体原则
　　原案文提出的若干外空资源活动应遵守的原则中，具有争议和引发讨论的主要是以下两条：
　　（1）原案文第四条：促进国家、国家组织间法律框架的一致性。
　　笔者对该原则提出质疑，理由如下：
　　第一，如果工作组的目的是为制定具有法律约束力的文件提供建议，那么该提法是合适的。但如果作为软法文件，应该更有包容性并最大程度体现现有各国的立场与观点。各国在外空资源财产权的合法性问题上存在争议，因此谈及促进各国立法一致性的提法是不合适的，会引起对外空采矿持异议国家的反对。
　　第二，即便各国对外空采矿没有异议，但是对于权利的归属、内容和具体安排，属于一国的立法主权。多样性是允许的，未来具体国际规则的谈判可以建立在各国立法不同的基础之上来开展。
　　笔者建议将“一致性”改为“发展”，即“促进各国、国际组织有关法律框架的发展”，目的是尽量削弱已有的美国和卢森堡立法的国际影响力，确保中方今后考虑相关立法时不被其绑架，但这一建议没有被采纳。
　　（2）促进和保护外空资源理性、效率和可持续的发展。
　　关于该条原则，笔者建议借鉴《月球协定》第11条关于未来国际机制的表述：
　　1）有秩序地和安全地开发月球的自然资源；
　　2）对这些资源进行合理的管理；
　　3）扩大使用这些资源的机会。
　　条文草案与《月球协定》对于外空资源活动主体都设定了一定的限制。例如案文提出外空资源应当可持续发展，这就对独占性和枯竭型开采提出了限制条件。相比之下，《月球协定》的限制要模糊一些。所以原案文草案不完全符合具有采矿能力或计划的空间主体的利益。最终版本修改为：“促进和保护外空资源有序和安全利用”，“促进外空资源理性、效率和经济利用”。
　　可以看到，“可持续发展”的表述被“经济利用”所取代，这显然符合具有采矿能力或计划的空间主体的利益。但可以预计，这种表述极有可能遭到发展中国家的反对。对于中方而言，现实可行的方案仍是主张使用《月球协定》的表述。虽然短期内未必完全符合中方的利益，但从长远来看，建立一个现实可行的外空资源开发开采的国际机制，绕不开《月球协定》。
　　因此，《月球协定》谈判的重启是不可避免的，与其被动应对，不如主动研究《月球协定》重启谈判的条件。
　　结论
　　工作组现阶段的成果《关于发展外空资源活动国际框架文本草案》是符合中方利益的，但其中存在不符合空间能力不发达国家利益的表述，因此在联合国外空委的讨论仍会面临一定的政治阻力。建议中方暂不予明确表态，观察事态进展，同时通盘考虑研究倡导重启《月球协定》谈判的利弊得失。同时，该草案对于促进外空资源开发开采国际机制的形成，建立一个兼顾有序、公平、效益的国际规则体系具有积极意义。
　　工作组的第二轮讨论将在2018年4月联合国外空委法律小组委员会届会结束后召开。关于草案的具体文本，虽然短期内在国际范围难以达成一致，但不可否认的是，这意味着迈出了通向外空采矿国际法律确定性的第一步。法律确定性，对于投资者的信心、具体采矿活动的论证与实施影响深远。对于外空采矿，乃至所有的外空活动而言，技术可行、工程可行与法律可行，缺一不可。这正是一个航天强国应有的外空战略思维。
　　笔者简介：
　　王国语，海牙外空资源治理工作组成员，就职于北京理工大学空间法研究所、国家航天局空间法律中心，主要研究方向为国际空间法、国际空间政治、航天法。

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